DEXEVO bringt Klarheit in das Wirrwar der Begrifflichkeiten

Der Generalunternehmer erbringt in der Regel sämtliche Bauleistungen und zieht nur für vereinzelte Gewerke Nachunternehmer hinzu.

In der Praxis werden Nachunternehmer und Subunternehmer oftmals als synonym verwendet.

Betrachtet aus der Perspektive des Generalunternehmers sind die Nachunternehmer direkte Vertragspartner. Subunternehmer hingegen sind vom Nachunternehmer beauftragte Unternehmen, welche kein Vertragsverhältnis mit dem Generalunternehmer haben.

Die allgemeine Auftraggeberhaftung bezieht sich branchenübergreifend auf die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes an die eigenen Mitarbeiter und die Mitarbeiter des beauftragten Nachunternehmens. Dies betrifft alle Unternehmen. Entlang der Nachunternehmer-Kette haftet der jeweilige Auftraggeber für die Zahlung des Mindestlohns. Nachunternehmer, die einen Teilauftrag an eine weitere Firma weitergeben, können ebenfalls haftbar gemacht werden. Wenn zum Beispiel Unternehmen A den Betrieb B beauftragt und B einen Teilauftrag an Firma C weitergibt, dann entsteht solch eine Kette.

Wenn ein Mitarbeiter der Firma C seinen nicht gezahlten Mindestlohn einfordern möchte, Firma C aber nicht mehr existiert, oder nicht zahlen kann, würde die Forderung dann auf B zurückfallen. Sollte auch dieser zahlungsunfähig sein, fällt die Forderung auf Auftraggeber A zurück.

Bei erweiterten Auftraggeberhaftung der Baubranche handelt es sich um eine Verschärfung der allgemeinen Auftraggeberhaftung. Auftraggeber der Baubranche sind u.a. Generalunternehmer, Generalübernehmer oder Hauptunternehmer. Generalunternehmerhaftung, Hauptunternehmerhaftung, Nachunternehmerhaftung, Subunternehmerhaftung sowie Bürgenhaftung sind umgangssprachliche Bezeichnungen für die erweiterte Auftraggeberhaftung der Baubranche.

Diese gesetzlichen Regelungen wurden eingeführt, um illegale Beschäftigungsverhältnisse, Schwarzarbeit am Bau und Steuerbetrug vorzubeugen. Der Generalunternehmer haftet ab einer Auftragssumme von 275.000€ für nicht geleistete Sozialversicherungsbeiträge, Unfallversicherungsbeiträge, Rentenversicherungen sowie Urlaubskassenbeitäge und nicht abgeführte Steuern, der von ihm beauftragten Nachunternehmer.

Mit diesen rechtlichen Rahmenbedingungen regelt der Gesetzgeber die Kontrollpflicht der Generalunternehmer.

Führt der Nachunternehmer keine Beiträge ab, steht der Generalunternehmer dafür ein. Die Generalunternehmerhaftung soll die illegale Beschäftigung im Baugewerbe bekämpfen, indem die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft gestärkt werden. Ziel der Regelung ist es, den Generalunternehmer zu veranlassen, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten nachkommt.

Folgende Institutionen sind für den Einzug, Geltendmachung und Haftung der verschiedenen Beiträge und Abgaben verantwortlich:

• Sozialversicherungsbeiträge
  - i.d.R. Krankenkasse des einzelnen Arbeitnehmers
• Unfallversicherungsbeiträge
  - Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (BG Bau)
• Urlaubskassenbeiträge
  - Sozialkassen der Bauwirtschaft (SOKA-Bau)
  - Sozialkassen für Gewerbe der Dachdecker, Gerüstbauer, Maler- und Lackierer (Malerkasse) u. a.
• Steuern
  - Finanzämter
• Einhaltung zur Zahlung der gesetzlichen Mindestentgelte
  - Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Bauhautgewerbe, sowie in verschiedenen Baunebengewerben     
  - Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe (BauArbbV)

Weitere Informationen zum Thema Mindestlöhne im Baugewerbe finden Sie hier:

https://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-AEntG-Lohnuntergrenze-AUeG/Branchen-Mindestlohn-Lohnuntergrenze/uebersicht_branchen_mindestloehne.html

Grundsätzlich steht Compliance für Rechtskonformität. Es ist die Sicherstellung der Einhaltung von Regeln in Unternehmen. Die Pflicht eines Unternehmens besteht darin sich auf organisatorischer und personeller Ebene so auszurichten, dass keine Rechtsverstöße begangen werden. Somit geht es um ein den Regeln entsprechendes Verhalten.

Für Generalunternehmer gibt es eine Vielzahl von Compliance-Regelungen, die über die normale Regelung hinaus gehen.

Durch die gesetzlichen Regelungen bestehen für den Generalunternehmer, enorme rechtliche und finanzielle Risiken. Durch die Einhaltung dieser Regelungen können diese Risiken auf ein Mindestmaß reduziert werden.

Der Generalunternehmer kann sich zum Beispiel exkulpieren (enthaften), wenn er nachweisen kann, dass der beauftrage Nachunternehmer seine Zahlungspflichten erfüllt. Dies gelingt ihm u. a. durch eine lückenlose Dokumentation und Transparenz.

Das Wettbewerbsumfeld eines Generalunternehmers ist von hohem Konkurrenzdruck geprägt. Hierdurch ergeben sich branchenspezifische Risiken. Vor allem unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung und illegale Beschäftigung, Betrug oder auch Vorteilsgewährung sind Gegenstände der Strafverfolgungsbehörden.

Die Verantwortung über die Regelkonformität liegt bei der Geschäftsleitung eines Unternehmens.

Aufgaben und Prozesse im Unternehmen sind für die Geschäftsleitung nicht allein zu bewältigen. Deswegen werden Aufgaben und Kompetenzen entsprechend delegiert.

In Projekten hat zunächst die Projektleitung (Controlling) die oberste Verantwortung und berichtet der Geschäftsleitung. Letztendlich bleiben Kontrolle, Einflussnahme und somit die Hauptverantwortung bei der Geschäftsleitung.

Die Umsetzung der erforderlichen Präventionsmaßnahmen und deren kontinuierliche Überwachung beugt Regelbrüchen bereits wirksam vor. Zunächst gilt es Strukturen und Prozesse zu schaffen, um dem Compliance Thema gerecht zu werden.

Das operative Management setzt diese Prozesse um und prüft die Nachunternehmer im Sinne der kaufmännischen Sorgfaltspflicht und im Rahmen der gesetzlichen Regelungen. Vor der Beauftragung von Nachunternehmern und während der Auftragsausführung wird dies durch kontinuierliche Dokumentation nachgewiesen. Zudem müssen entsprechende Aufbewahrungsfristen eingehalten werden.

Durch die nachfolgend genannten Maßnahmen und deren lückenlose Dokumentation besteht die Möglichkeit der Enthaftung: 

• Nachweis der ordnungsgemäßen Erfüllung der Beitragspflichten des Nachunternehmers
• Nachweise der Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers (Auftraggeber kann dies selbst dokumentieren oder die Präqualifikation mit Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis nutzen)
• Vorlage von qualifizierten Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstelle für den Nachunternehmer (Nachunternehmer kommt Zahlungsverpflichtungen nach)

Eine lückenlose Dokumentation kann durch eine Vollmacht des Nachunternehmers, zur Einholung von Auskünften bei den Einzugsstellen, sichergestellt werden.

Liegt keine lückenlose Dokumentation eines Nachunternehmer vor, kann durch Einbehalte und Rückstellungen das finanzielle Haftungsrisiko gemildert werden.

Darüber hinaus kann durch Prüfung und Freigabe der Subunternehmer eines Nachunternehmers das Haftungsrisiko ebenfalls abgemildert werden.

Mithilfe des Compliance-Managements können Unternehmen sicherstellen, dass sich sowohl Unternehmensleitung als auch Mitarbeiter regelkonform verhalten.

Einmal identifiziert, müssen die geltenden Normen „nur“ noch eingehalten werden. Dies geschieht am einfachsten mithilfe eines Compliance-Management-Systems. Ein solches kann das Unternehmen dabei unterstützen, seine Ziele (hier: Regelkonformität) zu definieren und zu erreichen. Im Idealfall erfasst das Compliance-Management-System das gesamte Unternehmen und nennt für jeden Bereich spezifische Maßnahmen, um Risiken zu erkennen und Normverstöße zu verhindern. Dabei sollte es die einzelnen Risiken bewerten und je nach Gewichtung entsprechende Maßnahmen vorsehen.

In großen Konzernen übernehmen Compliance-Verantwortliche die Organisation solcher Systeme, bei kleineren und mittelständischen Unternehmen fällt dies in den Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung.

Benutzt wird das Compliance-Management-System von verantwortlichen Mitarbeitern des Auftraggebers. Im Fall des Nachunternehmer-Managements auch von verantwortlichen Mitarbeitern eines Auftragnehmers.

Mit dem Compliance-Management-System weist man gegenüber Behörden sowie weiteren Aufsichts- und Kontrollorganen eine systematische Vorgehensweise nach. Dies sorgt für die notwendige Transparenz und die Erfüllung der Nachweispflichten.

Ein Compliance-Management-System hilft dabei sämtliche Aufgabenbereiche und Prozesse der Rechtskonformität zu überblicken und zu warnen, falls Vorgaben nicht eingehalten werden.

Eine gesetzlich festgeschriebene Prüfpflicht gibt es nicht. Jedoch kann es massive Rechtsfolgen für den Auftraggeber haben, wenn ein Nachunternehmer „Scheinselbständige“ einsetzt und der Auftraggeber dabei schuldhaft handelt. 

Der Generalunternehmer haftet bei der Erbringung von Bauleistungen nach § 28e Abs. 3a SGB IV für die vom Nachunternehmer nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge (Auftraggeberhaftung auch für Beiträge zu SOKA Bau und zur Berufsgenossenschaft). Setzt der Nachunternehmer Scheinselbständige ein, werden für diese Mitarbeiter keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Der Generalunternehmer kann in diesem Fall als selbstschuldnerischer Bürge zur Zahlung der fälschlicherweise nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet werden. 

Die Haftung entfällt, wenn der Generalunternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer seine Zahlungspflicht erfüllt, z.B. durch Vorlegen von aktuellen qualifizierten Unbedenklichkeitsbescheinigungen durch den Nachunternehmer. Der Generalunternehmer muss diese plausibilisieren – z.B. also die Anzahl der gemeldeten Mitarbeiter / Entgeltsummen mit den auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeitern zu vergleichen. 

Der Generalunternehmer wird Unplausibilitäten, welche seine Enthaftung ausschließen würden, allerdings nur erkennen, wenn der Nachunternehmer in größerem Umfang „Scheinselbständige“ einsetzt. Erkennt der Generalunternehmer die Unplausibilitäten und setzt den Nachunternehmer dennoch ein, läuft er Gefahr sich nicht enthaften zu können. 

Daher empfiehlt es sich als Generalunternehmer auch ohne Prüfpflicht genau darauf zu achten, ob ein Nachunternehmer eigene Angestellte einsetzt oder zur Erfüllung seines Auftrags weitere Solo-Selbständige oder Subunternehmer einsetzt. Diese Information geht häufig nur aus der detaillierten Auflistung des eingesetzten Personals hervor. 

Der Generalunternehmer muss den Überblick über die eingesetzten Firmen und Mitarbeiter auf seiner Baustelle behalten. Dies erreicht er entweder durch händisch geführte Mitarbeiterlisten je Nachunternehmer (diese Liste muss ggf. auch Mitarbeiter von Sub und Sub-Sub enthalten) oder automatisch durch die DEXEVO WARP Plattform. 

Stellt er dabei den Einsatz eines Sologewerbetreibenden fest, kann er die Geschäftsbeziehung zwischen dem Sologewerbetreibenden und dessen Auftraggeber – z.B. dem Nachunternehmer des Generalunternehmers – überprüfen. 

Ein Recht auf Vorlage von Geschäftsunterlagen in der Geschäftsbeziehung zwischen Nachunternehmer und Sologewerbetreibenden hat der Generalunternehmer dann, wenn dieses Recht in den jeweiligen Verträgen des Nach – und der Subunternehmer festgeschrieben ist. Der Generalunternehmer kann sich auch vertraglich bei seinem Nachunternehmer die Vorlage der nachfolgenden Vertragskette (Sub-Sub-Sub-Kette auch Deklaration der Subunternehmerkette genannt) zusichern lassen. Es ist dann Sache des Nachunternehmers sich verlässlich um die jeweilige Vorlage der Sub-Sub-Sub-Kette zu kümmern. 

Erlangt der Generalunternehmer bei der Prüfung der Sub-Sub-Sub-Kette Kenntnis davon, dass der Nachunternehmer Sologewerbetreibende einsetzt, sollte der Generalunternehmer den Einsatz dieser Sologewerbetreibenden auf Rechtmäßigkeit überprüfen. Denn sollte es sich bei eingesetzten Sologewerbetreibenden um Scheinselbständige handeln, droht dem Generalunternehmer ein Haftungsrisiko. 

Für die Frage, in welchem Land bei einer Beschäftigung Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind, gilt das so genannte Territorialitätsprinzip. Dieses besagt, dass das jeweilige örtliche Sozialversicherungsrecht desjenigen Staates gilt, in dem gearbeitet wird. Ausnahme: Wenn für die Beschäftigung im Ausland eine wirksame Entsendung (§ 5 SGB IV) der Arbeitnehmer vorliegt, gilt das Sozialversicherungsrecht des Staates, in dem der entsandte Mitarbeiter versichert ist. 

Risiko: Liegt keine wirksame Entsendung vor (z.B. der Nachunternehmer betreibt im Entsendestaat lediglich eine „Briefkastenfirma“) gilt für den ausländischen Nachunternehmer das Territorialitätsprinzip, also das deutsche Sozialversicherungsrecht und damit auch die Auftraggeberhaftung nach § 28 e Abs. 3a SGB IV. 

Für den deutschen Auftraggeber empfiehlt ist es sich daher dringend zu überprüfen, ob für jeden entsandten Arbeitnehmer des Nachunternehmers eine Entsendebescheinigung vorliegt, die von der ausländischen Sozialversicherungsbehörde ausgestellt wurde. 

Bei Entsendungen aus der EU entfaltet die Entsendebescheinigung A1 eine sog. Bindungswirkung. Das bedeutet, dass vom Träger des Entsendestaats ausgestellte Entsendebescheinigungen für die Träger der anderen Mitgliedstaaten so lange verbindlich sind, wie sie nicht von dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgestellt wurden, widerrufen oder für ungültig erklärt werden. 

Die Bindungswirkung der Entsendebescheinigung bewirkt, dass die Träger der deutschen Sozialversicherung und die Ermittlungsbehörden (Zoll, Staatsanwaltschaft) an die Bescheinigung gebunden sind. Dadurch können keine Sozialversicherungsbeiträge festgesetzt und keine Ermittlungsverfahren eingeleitet werden können, solange die Entsendebescheinigung vom ausländischen Aussteller nicht widerrufen oder für ungültig erklärt wird.  

Bei Entsendungen aus einem Staat außerhalb der EU, mit dem Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, sind die Regelungen des jeweiligen Abkommens zu beachten. Solche Entsendebescheinigungen entfalten jedoch im Unterschied zur A1 Bescheinigung keine Bindungswirkung, sind aber dem deutschen Auftraggeber als Voraussetzung für eine mögliche Enthaftung für Sozialversicherungsbeiträgen (gem. § 28 e Abs. 3b SGB IV) ebenfalls unbedingt vorzulegen. Entsendebescheinigungen können auch nachträglich von der ausländischen Behörde ausgestellt werden.  

Die Vorlage von Entsendebescheinigungen bei grenzüberschreitendem Personaleinsatz ist deshalb dringend zu empfehlen. Sie ist allerdings keine Bescheinigung dafür, dass entsandte Arbeitnehmer auch die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllen. Diese Voraussetzungen sind gesondert zu prüfen.